国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究

  一、导言

  自上世纪80年头以后,各种的部落都受理异国产权投资对他们的意义。,诸如,朕霉臭注重拐角良好的投资气候。,逐步扩展投资限度局限,投资辩护抓住往外部的认可和增强。。除万国公法度办法外,在国际层面上,越来越多的部落经过订约双边投资国际公约(以下缩写BIT)来相须和辩护投资,容许秘密的投资者与他们的主人关涉国际争端。依同盟国中国1971球形的大会的统计资料,到2009年末,双边投资国际公约已达2750个。。[1]

  从上世纪50年头末开端开展起来。,最早的开展为本钱输出国,发达部落功能。直到二十世纪底,BIT也首要是发达部落与作为本钱输出国的开展中部落或不发达部落间订约的。微不足道的的物镜和物镜是助长和辩护投资。,诸如,从使成形到国际公约的心甘情愿的,是行医的核。,总的说来,无几或理性无思索预防性维修使加入。。

  最近几年中国际投资国际公约求情事情,大约求情庭过于重音符号投资者辩护。,这更远的通向了投资者与所在国权利的失衡。,加深了所在国与投资者间的不合逻辑与冲。跟随国际投资的开展,投资者与所在国经过的投资争端也累次发生。,向国际求情关涉的此类争端的总量同样。穿着,投资求情在切·格瓦拉阿根廷很挤压成。,多达几做小生意。。契约诉讼当事人的一方最早的意见相合关涉投资争端,首要思索求情的表现特性的。,怀孕经过求情能使投资争端抓住神速、无效美丽的receiver 收音机,预防性维修单方红利。。只,最近几年中投资国际公约求情事情,有些求情庭在红利经过无上等的的平衡。,相反,它单接防重音符号和增强了对特色讲解的辩护。,它甚至将投资者的辩护推向顶点。,它的决议完整是为了预防性维修投资者的物镜和物镜。,论公共红利与秘密的红利的均衡,他们选择辩护投资者的秘密的红利。;在处置根本安心的红利相干时,他们疏忽前者,重音符号后者。;纵然扩展或限度局限求情权限和支票权,他们选择扩展本身的权利。,这通向所在国的两个红利经过的重大失衡。,甚至传授了对国际求情的信任危险。。

  诸如,在国际投资国际公约及其求情机制中方法高耸投资者和所在国权利辩护经过有理的平衡,相称国际社会关怀的热点成绩经过。。朕霉臭平衡二者经过的相干。,朕不可避免的使完备钻头内容支柱。、阻止和限度局限求情庭扩展顾虑规则、使完备求情挨次有章程的。。本文拟对这些要紧成绩停止辨析和根究。。

  二、投资国际公约非正式条目的设置与安置

  投资者辩护失调的要紧理性经过,法庭以为微不足道的是助长和公关的物镜和目的。,诸如,在解说和功能微不足道的的中间定位规则时,朕,同时,位内容通常规则了契约切中要害过失责。,无立约者和O国的使加入规则。。同样,投资者与所在国投资怀疑时,求情庭可以重音符号对诉讼当事人红利的辩护。。

  诸如,国际求情事情切中要害一个人要紧成绩:高耸微不足道的助长和辩护投资的目的。,朕能疏忽甚至亏本出售俱或更要紧的目的吗?,包含部落安心的、公共安康、公共教育意义、发生轻松氛围的和人身权利等在内的所在国权利?[2]BIT应方法平衡和音乐会所在国与投资者间权利辩护的相干?

  在著作家看来,要有理平衡和音乐会这二者间的相干,最要紧的办法是在Curr下设置呼唤的绝。,照着使立约者在辩护投资者及其投资的同时也为预防性维修部落安心的和公共红利预留必然的投宿。

  国际公约切中要害非正式条目(或无妨碍条目)是安心的条目。。依该条目,当一个人立约者脸重大的经济学的、社会、甚至是管辖危险还要经济学的的可持续开展,可以采取呼唤的设法对付办法。,预防性维修其根本安心的红利或公共红利。,无违背国际公约工作的法度责。。这任一目如今通向了很多地部落的注重。。

  国际公约事情,在条目中应思索两三个素质。:(1)非正式条目所设定的目的和徘徊。,这是为了预防性维修部落安心的。,还要社会治安。、公共安康、社会伦理学?(2)应将立约者的办法触觉起来。。立约者采取的非正式办法应是呼唤的。、命令或工作。。(3)安置徘徊,非正式条目安置于假设的的条目吗?。

  位非正式条目的物镜和徘徊,国际规矩是各异的。,但以下三个非正式应抓住负责款待。。

  (1)部落安心的非正式

  部落安心的的非正式如今已被很多地国际公约所承认。。诸如,瞬间十一关贸总全体与会者(关贸总全体与会者)1994、WTO的《服现役的买卖总全体与会者》(以下缩写GATS)第14条均规则有“安心的非正式”。钻头事情,美国和另一个部落作出决定或达成礼仪的这一提案经过了,德国微不足道的采取公共安心的。,另一个难词汇编如国际战争与安心的被采取。。中国1971和秘鲁褐在投资中采取根本安心的红利,中国1971与东盟的2009年投资全体与会者切中要害安心的非正式则采取GATS第14条的表述。

  1。部落安心的非正式应包含部落电子事情的思索

  国际经济学的买卖国际公约切中要害“安心的非正式”国际公约上极限定为部落的国防安心的和国际战争与安心的,其物镜与经济学的不立即的中间定位。。只,这种死板的的解说如同早已不克不及确信的实践需求。。国贸同盟大会最新公布,牛津英语词典将部落安心的下定义为:部落及其古希腊城邦平民、机构安心的等。,对军务吓唬或从事间谍运动运动的特别辩护。、威吓等的使发生。。同样,部落安心的和古希腊城邦平民安心的是这一规则的核。,这么,事出有因的说,还包含对流传民间的安康和发生轻松氛围的的吓唬。,它还包含该国的普通管辖。、经济学的、内阁财政体制与国际根底设施和培养的吓唬。诸如,部落安心的的使发生不独包含国际公约军务接防。、从事间谍运动与威吓,不健康的谄媚者。、自自然然灾害、内讧、重大经济学的危险、要紧道具受到外部把持。。[3]

  在相当经济全音程下,部落安心的与经济学的也将立即的中间定位。,或许包含部落经济学的安心的红利。。最近几年中国际形势与事情,重大经济学的危险随着要紧道具受异国把持是使发生部落安心的的两种要紧经济全音程。

  经济学的全球化配乐下,球形的经济学的的开展是绝失调的。,筑堤危险和经济学的危险频繁发生。,它具有很强的互相关联的事物控制功能。,它可能性通向一个人部落,甚至一个人地域部落和全球经济学的,使发生部落的理性安心的红利。对经济学的危险传授的投资怀疑的几点判决,球形的银行处理投资争端国际去核(以下缩写ICSID)的求情庭都意见相合这一鉴定,更确切地说,微不足道的第十一(根本安心的红利的非正式)在。就经济学的危险的方法就,这可能性是不有理的。,判决是各异的。。大人物裁定,切·格瓦拉阿根廷的危险是重大的。,但它并无通向经济学的和社会使瓦解。,它并无使遭受危险部落的尤指平静地吐露。,诸如,它不克不及恳求TR第十任一的绝。;[4]还大人物裁定,从2001年12月1日到2003年4月26日,切·格瓦拉阿根廷正是危险到站的。,依第十任一,应采取呼唤的办法。,不组织违背国际公约工作的工作。〔5〕与部落安心的顾虑的另一经济学的形势是要紧的。,这在异国并购中尤为猛烈地。,很多地部落早已扩展了部落安心的审察机构。。

  可见,全球化年龄,部落安心的不独会受到经济学的素质的使发生。,经济学的效益也相称部落安心的打手势要求的偏微商。。诸如,国际投资国际公约中设置的部落安心的非正式不克不及只限于国际公约的国防安心的和国际战争与安心的,部落经济学的安心的红利也应授予思索。。

  2。本性明确的肯定与非自决条目

  依微不足道的部落安心的非正式条目,面临经济学的危险或使发生部落安心的的另一个经济全音程,所在国愿意孤独明确的肯定和采取办法,求情庭对部落安心的非正式条目停止了分。:自决条目与非自决条目。大约国际求情情况以为,假使微不足道的切中要害绝分子变动从而发生断层它以为呼唤的 consider 呼唤)原文表现,这是一个人非下决心性的条目。,诸如,求情庭有呼唤对其停止审察。。

  只,求情庭的混合物基准首要是客观书信。,不思索立约者的真正企图。。在著作家看来,部落安心的非正式条目应是一个人本性明确的肯定条目,因:(1)部落安心的立即的相干到部落的主权和红利。,从立约者的真实企图看,很难明确的肯定一个人立约者会分开非常的要紧的军务力量。。(2)纵然使遭受危险部落安心的是可是的成绩,诸如,诉讼当事人有权采取办法。,这不霉臭是第三方的明确的肯定成绩。。无关的第三方的预先所作的少许明确的肯定都无法代替当事国在紧要全音程时的明确的肯定和方针决策。(3)以美国为代表的大约部落最新订约的BIT均在部落安心的非正式条目中明确的补充“其以为呼唤的”措词,表现立约者的企图是:该条目是一个人本性明确的肯定条目。。立约者的后续全体与会者和规矩可作为T。[6]

  自自然然,这并变动从而发生断层说,部落可以依“单独明确的肯定”一意孤行,依万国公法,部落不可避免的热诚执行国际公约工作。。 同样,部落可以采取呼唤办法预防性维修部落安心的,但这些办法不可避免的是不掺假的的。,它不霉臭是果断的或轻视的。。青睐的明确的肯定,通常需求思索两个素质。:(1)部落纵然以老实、公平的方法行事。;(2)纵然有征引安心的非正式条目的有理根据?。[7]

  三。部落安心的非正式条目与不成文法的相干

  从万国公法的视角,微不足道的是一种特别的章程。,其使发生与国际流传的的国际规矩变化多的。。诸如,部落安心的条目与本地的际规矩的条目变化多的。,其内容心甘情愿的、观点依、法度学术权威的原点(前者属于国际公约),后者属于打扮万国公法。、安置徘徊变化多的。,诸如,朕不克不及变模糊这二者。。[8]

  只,投资求情事情,有些决议一般部落安心的条目的非正式。,照着通向以安置打扮万国公法部落责条目(同盟国万国公法任命编撰的部落责条目第25条)来代替BIT切中要害部落理性安心的红利的非正式条目,此位绝分子的功能完全失败。。

  这一做法不独受到学会的往外部的开炮。,在事情中也受到应战。。诸如,任命看重抛开CMS诉讼。,CMS的决议犯了两个失误。,一是将实现切·格瓦拉阿根廷与美国间BIT第11条(安心的非正式条目)所呼唤的需要量与打扮万国公法中危险经济全音程所呼唤的需要量相当同,这两个命令是变化多的的。;二是对二者的相干和安置挨次尚微暗。,更确切地说,霉臭率先功能微不足道的第十一的规则。。〔9〕侮辱判决无猛烈地超越判决,,但他的说对粗糙的的掌印开炮具有要紧意义。。更值当注重的是,2010年6月29日ICSID的Sempra案取消任命对Sempra公司诉切·格瓦拉阿根廷案作出了取消判决的裁定,说辞是该案求情庭无安置切·格瓦拉阿根廷与美国双边投资全体与会者中在附近拿下全体与会者安置的经济全音程的第11条,照着组织了明确的的越权行动。。[10]7月30日,ICSID的取消任命也决议取消EnR的判决。,理性经过是法度安置不妥组织明确的的U。。这3个任命的决议在在附近BIT非正式条目与打扮万国公法的部落责条目的相干的辨析中,改良了求情庭的法度安置。,这将对求情发生要紧使发生。。

  (二)社会伦理学、社会治安和公共卫生非正式(或普通非正式)

  在国际投资运动场,直到眼前为至,微少大人物提名社会治安或公共教育意义。、公共卫生被规则为普通非正式条目。。当求情删节投资争端处理时,这种非正式如同是不呼唤的。。只,投资者可以经过TARA处理与所在国的争端,方法处置投资者辩护与社会治安、公共教育意义与公共卫生的相干越来越紧密。为了有理音乐会二者间的相干,立约者是微不足道的的公共教育意义或社会治安。、公共安康而采取的办法作为普通非正式条目加以规则就显得绝要紧。

  率先,多边买卖体制表现了社会伦理学。、社会治安、公共卫生作为一个人遍及非正式。WTO体制下,瞬间十《关税与买卖总全体与会者》(GATT)1994、《服现役的买卖总全体与会者》第十四项规则:在此类办法的实现缺少的容器照片的部落经过组织任性或不有理轻视的中间物或组织定相限度局限的预述下,本礼仪切中要害少许心甘情愿的不应被解说为阻止少许盟员的T:(1)辩护社会伦理学、预防性维修社会次序所责无旁贷的的办法。;(2)辩护人类、肉欲的或意外的的性命或安康的呼唤办法。;(3)忍受不违背法度或法规所责无旁贷的的办法……。这揭晓该种非正式WTO体制下早已抓住确实和注重。

  其次,侮辱什么经济学的运动,买卖或投资,不得使发生社会治安和公共教育意义。、公共卫生预述,这霉臭是音乐会国际经济学的运动的基准。。与买卖相比拟,投资社会治安或公共教育意义。、公共卫生更具使发生力。。当所在国为社会治安、因社会伦理学理性采取呼唤的设法对付办法,甚至是为了秘密的投资者的红利。,投资者不应抓住使均衡。。

  最近的,社会治安还要公共教育意义、公共卫生是微不足道的的遍及非正式,该国际公约的条目可以安置。,照着可以阻止投资者置所在国的公共红利于不顾而经过选择安置BIT条目理赔。诸如,美国2004年BIT范本附件B在附近征收成绩中明确的规则:除多数经济全音程外。,契约诉讼当事人的一方针对辩护合法的公益目的,诸如、安心的、发生轻松氛围的等非轻视性设法对付办法,无间接得来的征用。这是保藏的一个人特别非正式。,不安置于完全地国际公约的非正式。。只,把就是这样条目作为非正式是很有受限制的的。,因如今投资者BIT理赔的最要紧根据早已变动从而发生断层征收条目另一方面美丽的公平疗法条目了,假使就是这样非正式不安置于美丽的公平的疗法,,公共卫生所在国、为安心的和发生轻松氛围的采取的办法仍将受到理赔。。诸如,社会治安还要公共卫生、公共教育意义作为一个人遍及非正式更为恰当。。同时,相对就,以公共安康、公共教育意义、社会治安是一个人非正式。,立约者采取呼唤的办法时就有较大的自由投宿。

  以此,如今,大约部落逐步感觉到了普通的意义。,大约人早已开端采取这种非正式。。诸如,中国1971与东盟2009年的投资全体与会者中就采取了与GATT第20条根本俱的普通非正式的规则。信任在使移近,越来越多的人将采取这种规则。。

  普通非正式与部落安心的非正式停止比拟。,在徘徊内、有变化多的的方法和安置需要量。。前者更为往外部的。,后者是专为假设的的部落安心的理性而设计的。;前者首要与公共红利顾虑。,后者立即的相干到部落的主权和安心的。;前者是安置的,有需要量的。,后者通常无需要量限度局限。,或更宽松的功能条目。。

  位的普通非正式条目,就自只言,它可以作为一个人本性明确的肯定和非本性明确的肯定条目。。为了社会治安或公共教育意义,因各种的部落的管辖、经济学的、社会机构、培养国际公约与价值观的特色,变化多的部落对它们有变化多的的懂得。,球形的上无遍及安置的基准。,诸如,霉臭容许所在国作出明确的肯定并采取办法。。公共卫生,所在国的办法纵然拨?,有呼唤从本地的民情动身。,在附近公共卫生和发生轻松氛围的辩护的国际国际公约、WTO体制的中间定位礼仪与有章程的。立约者正议论BIT的这一非正式条目。,有呼唤对其停止明确的的定义。,为了使求情庭能解说和安置这任一目。

  (三)筑堤当心办法的非正式

  近些年来,频繁的国际筑堤危险,顾虑部落、就是这样地域甚而球形的都有重大的结果。。诸如,各国采取筑堤持重办法防护筑堤。GATS筑堤服现役的附件二暂代他人职务:侮辱有本礼仪的少许另一个规则,只,少许盟员都不应采取持重的办法。,包含辩护投资者。、存款人、投保人或筑堤服现役的暂代他人职务者对人采取的办法,或采取办法确保内阁财政体制的完整性和波动性。这些办法不足本全体与会者的规则。,不得作为使使无效问题的接纳或工作的中间物。。”

  在国际投资运动场,如今也有大约照片的规则。。诸如,美国2004年的BIT范本第20条就对此作了特色的规则,包含与争端处理顾虑的成绩。中国1971与东盟经过的投资全体与会者是在第十六。,GATS筑堤服现役的瞬间附件应包含在普通EXC中。

  就是这样绝实践上与部落安心的非正式A紧密中间定位。。部落筑堤安心的也相干到部落安心的。,部落内阁财政次序也关涉社会治安。。为了预防性维修部落筑堤安心的和次序,防护筑堤危险的发生,出于持重的理性,部落有呼唤采取相关联的的MEA。,辩护公共红利,朕不霉臭那时筑堤危险发生。。纵然是所在国采取的当心办法也与PR各异。,但假使它变动从而发生断层歹意的,它就被用作使使无效问题的反内阁的中间物。,无法度责。。

  美国2004年BIT范本前往关涉筑堤服现役的当心办法的争端处理接防,还采取了特别的处置办法。。更确切地说,当投资者关涉争端求情时,辩护的是,率先,朕霉臭向顾虑的筑堤机构提名就是这样成绩。。未在规则学期内作出决议的,立约者争端处理挨次下的求情。仅有的当是你这么说的嘛!挨次还没有处理时。,它可以关涉给ICSID或另一个买卖求情机构。同样做。,它能能力更强的地表现党的真实企图。,使无效投资求情条目对国际公约的任性解说,对另一个部落的钻头有必然的商议和自创功能。。

  是你这么说的嘛!非正式条目在投资国际公约中规则。,契约诉讼当事人的一方早已扩展了一个人免去机制。,部落可以采取呼唤办法预防性维修部落安心的,不承当违背国际公约工作的责。,照着可以有理平衡投资者与所在国间的权利辩护相干。

  三、阻止或限度局限顾虑条目的延伸解说

  近些年的投资求情判决首要是经过对BIT顾虑条目的扩展性解说来额外的辩护投资者权利的。这些规则首要包含美丽的和公平的条目。、最惠国疗法条目、Umbrella Clause等。。诸如,朕霉臭有理平衡和音乐会投资相干。,还不可避免的采取办法阻止和限度局限扩展的解说。。

  (一)美丽的公平疗法条目

  最近几年中,IDSID求情诉讼抓住了公平的解说和功能。,总的说来,它前往采取比国际公约的更往外部的的解说。,并提名美丽的公平疗法的两三个基本的。,明确的肯定纵然美丽的公平的疗法被违背。。要点包含:美丽的公平的疗法需求波动和可预示:预言某事的法度和事情。;不使发生投资者的根本预测;国际公约练习生不需求任性性和歹意。;违背美丽的公平疗法条目不可避免的授予赔款。。[11]

  这找头了国际公约不成文法的国际基准。。国际公约打扮万国公法切中要害国际最底下的基准首要体如今20世纪20年头的“尼尔(Neer)案”等诉讼判决中,以为内阁行动是任性的。、歹意的、漠视国际工作是违背国际最底下的基准的。。而最近几年切中要害国际投资国际公约求情案则以本不掺假的本能手下留情解说的美丽的公平疗法作为新的国际基准来审察所在国的行动,在很大方法上,增强了对内阁行动的审察。,并蒸发了投资者理赔的门槛。。

  美丽的公平的疗法如今是最轻易实现的理赔。。国际公约上,微不足道的辩护投资者安心的最要紧的条目,该国际公约普通繁殖了纳税的两三个需要量。,违背这些需要量违背国际公约工作。。只,本美丽的和公平的条目对理赔无限度局限。,假使所在国无暂代他人职务波动的法度和买卖发生轻松氛围的、使发生投资者的根本祝福是十足的。。这实践上是异国投资者的选举权位置。,漠视所在国的权利,这通向投资者辩护与优秀的总量经过的重大失衡。。

  朕霉臭阻止或限度局限不美丽的和美丽的的疗法。,可以选择以下办法。:

  1。定义美丽的公平疗法的心甘情愿的或解说基准

  直到眼前为止,投资国际公约对美丽的公平的疗法无明确的的下定义。,美丽的和美丽的是一个人大成绩。。

  这么,霉臭用什么基准或根底来解说美丽的公平的疗法?,较体贴的规则了本万国公法的美丽的公平疗法。,在另一个大约部落,美丽的和公平疗法是无限度局限的。。以中国1971为例

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